熊振威 周文洁：浅议网络犯罪中电子数据收集与固定存在的问题与对策

　　熊振威 周文洁[①] 

　　随着现代信息科学技术的迅猛发展，人类社会已经进入信息化、数字化时代，违法犯罪活动也随之向网络领域渗透，如何有效打击网络犯罪，预防网络犯罪成为现代社会治理中的重要课题。网络犯罪具有高技术性、专业性强等显着特点，需要侦查取证人员熟知法定程序，并具有深厚的取证技术功底和较强的专业背景，对取证技术、方法和手段提出了更高要求。尽管我国在 2019 年出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，但在司法实践中也存在很多的问题，往往由于侦查人员取证不规范，导致电子数据存在证据瑕疵或丧失证据资格的案例数不胜数，更有甚者致使关键证据的毁损灭失，造成无可挽回的损失。随着司法体制改革的深入，电子数据取证要紧紧站在“以审判为中心”的视角，避免因为程序的不规范导致证据真实性受到质疑，才能更好的应用电子数据打击网络犯罪。本文尝试审视网络犯罪案件电子数据收集与固定存在的问题，并提出相应的完善建议。 

　　一、网络犯罪中电子数据的种类、特点及价值 

　　（一）电子数据的种类 

　　随着互联网逐渐成为了现代社会运转的基石，作为计算机信息技术学科和法学学科的交叉产物电子数据，其存在的价值对于处于网络社会中的我们是难以估量的。在司法实践中，我们习惯将电子数据称为侦破案件的关键。我国刑诉法亦将电子数据规定为法定的证据种类，人们日常生活中所接触到的电子数据主要有以下形式，但不限于：（1）通讯工具产生的信息，如通话记录、手机短信等；（2）自媒体平台发布的信息，如新浪365365bet官网_365体育投注备用网站_365be体育app、微信朋友圈、抖音等；（3）社交软件产生的信息，如微信、QQ等即时类通讯软件；（4）应用系统数据，如注册信息、交易记录，操作日志、系统日志等；（5）电子文件，如 Word，视频文件、应用程序等；（6）缓存数据，如运行在计算机内存、缓存、网络传输数据等。 

　　（二）电子数据的特点 

　　电子数据与传统证据相比，其生成、存在的方式具有一定的独特性，决定了电子数据的优越性。关于电子数据的特点，学界普遍认为具有以下特点： 

　　1、可恢复性。以物证、书证为例，一旦原件遭到毁坏意味着丧失复原的可能。但一般的受到删除、篡改、复制过的电子数据，对于专业人员来说都是可以通过技术手段复原的，并且这些破环行为也能够通过技术手段进行分析。甚至储存电子数据的存储介质受到毁损，其中的数据在一定程度上也是可能得到恢复的。电子数据的安全性以及稳定性在某种程度上要高于一般的传统证据。 

　　2、形式多样性。首先，内在存储形式多样。电子数据以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种信息数据流的形式存储于计算机硬盘、光盘、闪存等设备及介质中的，其生成和还原却离不开相关的计算机等电子设备[②]。其次，外在表现方式多样，电子数据既可以通过计算机屏幕显示，也可以通过打印在纸张上显示，还可以表现为视频、音频等形式。电子数据的提交形式相应地表现为文书、计算机硬盘、光盘等介质，因而具有与书证、视听资料、物证等相同的表现形式。随着科技成果的不断增加，电子数据的提交形式将会更加多样化。 

　　3、虚拟性。与一般犯罪不同，网络犯罪往往在虚构的网络空间内实施，犯罪过程中没有现实的空间现场，在此过程中形成的电子证据，其与传统证据相比最大的不同就是，这些电子数据看不见摸不着，是虚拟存在，并以电子数据的形式保存在网络或者其他电子设备中[③]。这一特性决定在取证工作中甚至不需要办案人员去到犯罪现场，只需要远程勘验也可以收集到相应证据，这在取证便利性上要优于传统证据。而且电子数据信息量虽然大，但却只需要占用很小的物理空间并很容易储存。 

　　4、高效性。电子数据的传输、传递是在网络信息空间内传播，不受任何空间、时间的约束，与传统证据传递相比较效率明显提高，以往需要几天完成的工作可以在几秒钟之内完成。而且较之以往的传统证据，其传来证据的证明力不会受到什么损害，不会像传统证据那样出现证据“失真”的情况。 

　　（三）电子数据的价值 

　　与传统证据相比，电子数据有强大的记忆力，不但能反映结果，更能反映网络犯罪案件的发生过程。电子数据会记录下很多有用的信息，其目的就是将存储在计算机及相关设备中反映犯罪事实的电子数据以及犯罪者留在计算机和网络中的“痕迹”呈现出来[④]，这就使得案件侦办人员更容易重现犯罪过程，打击网络犯罪。 

　　对处在信息化社会的我们而言，电子数据可谓是无处不在，这就使得电子数据在打击网络犯罪时将会发挥重要的作用。例如，一些破坏计算机信息系统案，因为游戏外挂使得一些游戏公司或者游戏玩家举报而案发。近年来备受关注的快播案中，关键证据就是快播公司存储在服务器中的淫秽视频信息。[⑤]在掀起民众保护野生动物热潮的穿山甲案中，因为相关人员将食用穿山甲的照片发布到365365bet官网_365体育投注备用网站_365be体育app上炫耀，引起了广大网友的关注、转发，才使得案件得以侦破。我国着名的电子数据专家戴士剑先生将电子数据称之为“沉默的现场之情人”[⑥]。 

　　二、网络犯罪中电子数据收集与固定存在的问题 

　　在司法实践中由于电子数据取证不规范，导致电子数据存在证据瑕疵或丧失证据资格的案例数不胜数，网络犯罪中电子数据收集与固定存在诸多问题。 

　　1、电子数据收集固定实践操作不规范。虽然我国出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等电子数据取证规定，但法律规定不能穷尽司法实践所有，同时，技术侦查人员欠缺，侦查人员程序意识薄弱，对取证规则不熟知，侦破网络犯罪案件经验不足等原因，造成在进行电子数据收集与固定时具体操作程序的不规范，或者缺乏见证人，使得电子数据的证明效力大打折扣。 

　　2、电子数据证据收集与固定主体混乱。一些案件中，尤其是知识产权类型侵权案件，电子数据被存储于租赁的服务器中，这类的电子数据存在变动，取证主体往往不仅有公安机关，还有版权局、提供计算机技术协助的第三方等多个主体，但这些取证主体不一定具有相应的取证资质。同时，涉案的服务器被查获到提取其中的数据，会经历多个环节，耗费时间较长，可能还需要服务器存放地的多个机构予以协助，在历经多家机构保管、扣押时，每一方的固定和保管手段都不相同，导致电子数据在收集、移交、流转时的相应法律手续不完善，甚至不排除存在服务器被掉包，电子数据受到破坏、污染的可能。 

　　3、侦查机关专业性欠缺。例如我院办理的一起“套路贷”案件中，被告人通过网络平台发布广告宣传，并通过微信、支付宝等移动支付方式进行放贷，借款人遍及全国各地，公安机关抽调的几名办案人员均不是专业的技术人员，对在犯罪窝点查获的电脑、硬盘、手机进行当场固定时，扣押清单、检查笔录均显得杂乱无章，也无法在第一时间完成电子数据收集与固定工作，而是要将所有物品从遥远的异地带回本地区进行勘验、提取。对电脑、硬盘、手机中的电子数据进行提取时，制作的勘验报告与提取的数据也未能一一对应。 

　　4、电子数据鉴定不及时。提取数据后，由于送检不及时，造成电子数据缺乏证明效力。例如我院办理的一起破坏计算机信息系统案，公安机关对嫌疑人售卖的外挂软件进行了提取，由于省内具有鉴定资质的机构仅有一家，且鉴定费用较高，公安机关没有及时送检，随着时间的推移，该游戏经历了多次升级，公安机关又无法获取该游戏的源代码等信息，当初查获的外挂软件已失去了鉴定的游戏环境，导致案件最核心的证据失去证明效力。 

　　三、规范网络犯罪中电子数据收集与固定的建议 

　　程序正义决定实体正义的法律观念正在逐步深入人心。如果我们不顺应信息时代发展潮流，不与时俱进地解决电子数据取证不规范的问题，不从法律层面和专业技术层面对电子数据取证进行规范化，那么面对社会公众监督时，我们的司法行为将备受质疑。电子数据取证在刑事案件侦查中越来越受到重视，对打击和预防犯罪，维护社会稳定发挥了重要作用。我们可以从以下几个方面规范电子数据收集与固定。 

　　1、规范电子数据收集与固定操作程序。首先，完善电子数据笔录文书制作，其目的是客观反映出电子数据收集与固定的过程中，各取证主体的操作是否规范合法，取证行为是否有效，公安机关要特别重视收集和固定时相关笔录文书的制作。其次，完善收集与固定过程见证人制度。见证人制度一直以来都是我刑事诉讼法律所固有的制度，其重要性毋庸置疑。在网络犯罪电子数据的收集与固定活动中高科技性和技术性非常强，这就提高了或者说限定的见证人的资格。根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》的精神，见证人需要由符合条件的人担任，但具体应该符合何种标准没有规定。在笔者看来，网络犯罪电子数据收集与固定程序的见证人的最低资格标准是，计算机信息技术从业人员，这是由电子数据收集固定的特殊性决定的，并且唯有如此才能保证。最后，对相关活动进行录像。笔者认为由于客观原因找不到符合条件的见证人时，可以通过录像的方式弥补见证人的缺失，还可以佐证笔录内容，通过录像对电子数据收集固定程序进行监督，以此保证电子数据的证明效力。 

　　2、规范电子数据证据取证主体。由于网络犯罪的特殊性，笔者认为电子数据取证主体应当同时具备以下两个方面的能力：电子数据取证资格，即从事电子数据取证的司法人员必须获得电子取证资格，才能从事取证和司法鉴定工作。专业背景要求，即应当拥有深厚的计算机、信息网络等现代信息技术知识和专业技术运用能力。总之，电子数据取证主体必须拥有合法的取证资格和精湛的专业知识，将法律知识与专业知识相互融合统一，才能更好地胜任电子数据取证工作。同时，在电子数据收集、移交、流转整个过程中，要减少参与主体，杜绝电子数据被掉包或受到破坏、污染的可能性。 

　　3、培养电子数据收集固定专门人才。由于网络犯罪电子数据的特殊性，如果只是单纯地呼吁加强网络技术侦查人才的素质，在网络信息技术高速发展的今天显得苍白无力。所以既要加强自身队伍建设，提高侦查人员的证据规范意识和专业技能水平。也要借助其他力量，构建一支专业的第三方技术辅助人才队伍，这样才能给我们在应对各种挑战的时候以最大的技术支持。从我国网络犯罪司法实践现状来看，未来电子数据收集与固定的技术性要求将更高，这是我们执法机关不能回避的难题，在笔者看来建立电子数据第三方收集与固定协查机制，寻求第三方技术辅助，对于应对未来一段时期内的网络犯罪很有意义。 

　　4、规范电子数据及时送检程序。在网络犯罪中，电子数据可谓是案件最核心的证据，为保证电子数据的证明效力，电子数据提取固定后应遵循及时性送检原则，及时将电子数据完整地送往具有鉴定资质的机构进行鉴定，以保证鉴定环境与检材的合法性、时效性、科学性。同时，国家应当加强电子数据鉴定机构资质培育，建设更高标准的电子数据实验室，并保证司法鉴定费用，从而更好的打击不断变化发展的网络犯罪。